Newsletter FDL Juni 2010

In unserem Newsletter vom März 2010 hatten wir berichtet, dass die BaFin in einer Anhörung des Finanzausschusses des Deutschen Bundestages gefordert hat, geschlossene Fonds zu regulieren. Mit dem Entwurf des so genannten Schäuble-Gesetzes vom 3. Mai 2010 kommt das BMF dieser Forderung nun nach. Der Diskussionsentwurf sieht – wie von der BaFin gefordert – vor, dass Vermögensanlagen, die der Prospektpflicht nach § 8f VerkProspG unterliegen, künftig Finanzinstrumente im Sinne des WpHG und des KWG sind. Mit einem Fokus auf das Wertpapierhandelsgesetz (WpHG) stellen wir diese und die weiteren wesentlichen Regelungen des Entwurfs in diesem Newsletter vor. Im Anhang erläutern wir darüber hinaus einige Aspekte des Entwurfs exemplarisch anhand von 10 Fragen und Antworten.

Bereits bei der Umsetzung der MiFID Richtlinie vom 30. April 2004 wurde diskutiert, ob Anteile an geschlossenen Fonds unter die Richtlinie und in der deutschen Umsetzung daher unter das WpHG fallen sollen. Das Finanzmarkt-Richtlinien-Umsetzungsgesetz ist dem nicht gefolgt. Der Gesetzgeber begründete seine Entscheidung damit, dass Anteile an geschlossenen Fonds nicht handelbar seien. Daher seien sie keine Finanzinstrumente im Sinne der Richtlinie bzw. des WpHG und des Kreditwesengesetzes (KWG). Dieses Argument wurde seitdem in mehreren KWG-Kommentaren kontrovers diskutiert, als die Eigenschaft der „Handelbarkeit“ nach Aufsicht des Schrifttums lediglich eine Standardisierbarkeit des Vermögensgegenstandes erfordere, keine konkrete Handelstätigkeit.

An diesem Punkt setzt der Entwurf des BMF nun wieder an. Der politische Wind hat sich mit der weltweiten Krise der Finanzmärkte gedreht, der Wille ist da: „…in Zukunft darf es kein Finanzmarktprodukt, keinen Finanzmarktakteur und keinen Finanzmarkt geben, der nicht reguliert und beaufsichtigt ist“ (Koalitionsvertrag der CDU/CSU/FDP vom 26. November 2010). Dementsprechend sollen öffentlich angebotene Anteile, die der Prospektpflicht nach § 8f VerkProspG unterliegen, künftig Finanzinstrumente im Sinne des WpHG und des KWG sein, jedoch auch weiterhin nicht Wertpapieren gleichgestellt werden. Insbesondere steht insoweit eine ggf. eingeschränkte Handelbarkeit nicht mehr der Eigenschaft als Finanzinstrument im Wege.

Diese neue Einordnung von Anteilen an geschlossenen Fonds unterwirft die Emissionshäuser und Vertriebe grundsätzlich den Anforderungen beider Gesetze und damit der Erfordernis, eine Lizenz zum Betreiben von Bankgeschäften bzw. Finanzdienstleistungen nach § 32 KWG zu erlangen. Zugleich gehen wir jedoch unter Berücksichtigung der Gesetzesbegründung und der gegenwärtigen Formulierung des Diskussionsentwurfes davon aus, dass Anbieter von private placements auch weiterhin nicht von der Regulierung betroffen sein werden, da ihre Anteile vom Anwendungsbereich des § 8f Abs. 1 VerkProspG ausgenommen sind. Darüber hinaus besteht gegenwärtig noch eine Unsicherheit, welche Akteure von der Bezeichnung „Anbieter von Vermögensanlagen nach § 8f VerkProspG“ im Entwurf erfasst sind. Unter Berücksichtigung dieses Sachverhaltes sprechen wir im Folgenden von „Anbietern“.

Von diesem Grundsatz gibt es eine Ausnahme: Unternehmen, die bestimmte Finanzdienstleistungen für Anbieter von geschlossenen Fonds erbringen, sollen nicht unter das WpHG und das KWG fallen. Nach der Gesetzesbegründung sollen davon Treuhandgesellschaften und Platzierungsgaranten erfasst werden. Bei ihnen sieht der Gesetzgeber offenbar keinen Regulierungsbedarf, da sie nur für den – der Regulierung unterworfenen – Anbieter tätig werden. Dennoch ist diese Ausnahme in ihrem Wortlaut noch unklar gefasst. Daraus ergibt sich die Frage, ob die Ausnahme z.B. auch für Dachfonds oder Zweitmarktfonds gilt. Andererseits ist der Anwendungsbereich für die Regulierung möglicherweise auch bei Zweitmarktplattformen eröffnet, sofern diese als multilaterale Handelsplattformen im Sinne des § 2 Abs.3 Nr.8 WpHG behandelt werden. Es handelt sich hierbei um börsenähnliche Einrichtungen, bei dem ein Betreiber eine Handelsplattform für einen begrenzten Kreis von Anbietern und Nachfragen von Finanzinstrumenten zur Verfügung stellt. Diese Anbieter unterlägen dann selbst Anforderungen des KWG. Hervorzuheben ist, dass Treuhandgesellschaften auch den Tatbestand des Depotgeschäftes im Sinne des § 1 Abs.1 Nr.5 KWG nicht erfüllen, da Anteile an geschlossenen Fonds nicht Wertpapieren gleichgestellt sind; vielmehr bilden sie eine neue Gattung von Finanzinstrumenten. Wir weisen darauf hin, dass sich diese Darstellung ausschließlich auf den Diskussionsentwurf des BMF bezieht. Nach dem AIFM Entwurf wären „Verwahrstellen“, die wesentliche Teile der Treuhandgesellschaften erfüllen, grundsätzlich verpflichtet, eine KWG-Lizenz zu erwerben.

Insgesamt bleibt abzuwarten, wie sich der Anwendungsbereich der Regulierung in der weiteren Diskussion entwickelt.

Der Gesetzentwurf selbst erweitert insbesondere die Verhaltens- und Organisationspflichten aus dem 6. Abschnitt des WpHG. Das bedeutet, dass Anbieter von Vermögensanlagen im Sinne des 8f VerkProspG künftig diesen – dann erweiterten – Pflichten unterworfen sind. Die Einhaltung dieser Pflichten überwacht und gegebenenfalls sanktioniert die BaFin als zuständige Aufsichtsbehörde.

Bereits nach dem bisherigen WpHG sind Wertpapierdienstleistungsunternehmen beispielsweise verpflichtet, Kunden rechtzeitig, umfassend und nicht irreführend zu informieren. Sie müssen Interessenkonflikte offen legen und Kunden nach Risikoklassen und Erfahrungen einstufen („Appropriateness Test“). Weiterhin müssen sie einen Compliance-Bauftragten benennen und mit der Kompetenz ausstatten, die Einhaltung der Verhaltens- und Organisationspflichten unabhängig von operativen Geschäftsprozessen überwachen zu dürfen. Sie müssen ein wirksames Beschwerdemanagement unterhalten. Diese organisatorischen Anforderungen fußen auf den Regelungen des § 25a KWG zum ordnungsgemäßen Geschäftsbetrieb, so dass sich im Zusammenspiel beider Anforderungen Synergieeffekte ergeben können.

Nach dem Gesetzentwurf kommen jetzt Qualitätsanforderungen und Meldepflichten hinzu, die sich auf die Anlageberater, die Vertriebsbeauftragten und die Compliance-Beauftragten von Finanzdienstleistern beziehen. Diese Mitarbeiter sind der BaFin zu melden, Veränderungen sind regelmäßig nach zu melden. Die Anforderungen an diese Mitarbeiter sind in einer eigenen Mitarbeiteranzeigenverordnung aufgeführt. Die darin genannten Kriterien für die Sachkunde der eingesetzten Mitarbeiter sind durch Zeugnisse oder sonst geeignete Unterlagen nachzuweisen. Bei Anlageberatern und Compliance-Beauftragten enthalten die Anforderungen auch die für diese Tätigkeit erforderlichen Rechtskenntnisse. Einschlägige IHK- oder Studienabschlüsse werden anerkannt. Auch in diesem Regelungsfeld gibt es noch mehrere offene Fragen, insbesondere den Konflikt zwischen den Anlageempfehlungen an den Kunden auf Grund der Qualifikation des Anlageberaters/ Vertriebsbeauftragten und der Weisungsbefugnis des Arbeitgebers sowie der sich daraus ergebenden Beschränkungen bei der Anlageauswahl.

Die bisherigen Möglichkeiten der BaFin, eine anlassunabhängige Prüfung der Einhaltung der Verhaltens- und Organisationspflichten selbst oder durch sie benannte Prüfer durchzuführen, sollen nach dem Gesetzentwurf erweitert werden. Sie kann darüber hinaus den Einsatz von nicht geeigneten Mitarbeitern in den eben genannten Funktionen untersagen. Hinzu kommen die bereits bestehenden Möglichkeiten der Abberufung von Geschäftsleitern in besonders schwerwiegenden Fällen.

Verstöße gegen Anzeigepflichten oder Anordnungen der BaFin werden von dieser mit einem Bußgeld von maximal € 50.000 bei Meldepflichten und maximal € 200.000 bei anderen Pflichten, geahndet.

Im Bereich der Kundeninformation setzt der Gesetzgeber neben den bestehenden Prospekt- und Informationspflichten künftig zusätzlich auf ein Informationsblatt. Dieser „Beipackzettel“ zum Anlageangebot darf nicht mehr als zwei Seiten umfassen. Er hat als Überblick die wesentlichen Informationen der Anlage zusammen zu fassen, um eine schnelle Information der Anleger und eine Vergleichbarkeit zu anderen Kapitalanlagen zu unterstützen. Die Darstellung muss dabei auch die mit der Kapitalanlage verbundenen Risiken benennen.

Außerdem hat der Vermittler seine Kunden künftig darüber zu informieren, ob er bestimmte Anlagen nicht vermittelt oder ob es Gründe gibt, aus denen heraus bestimmte Anlagen bevorzugt in der Anlageempfehlung berücksichtigt werden. Diese Informationspflicht zielt ersichtlich auf die Information über unterschiedliche Provisionshöhen und exklusive Vertriebsvereinbarungen mit einem oder einzelnen Anbietern ab.

Zusammenfassend gesagt führt der erweiterte Anwendungsbereich des WpHG daher bei Anbietern von Vermögensanlagen im Sinne des 8f VerkProspG zu einem ganzen Korsett organisatorischer Maßnahmen und Informations- und Dokumentationspflichten. Auffällig ist dabei, dass die Anforderungen an die Analysten von Finanzinstrumenten nicht auch auf geschlossene Fonds erweitert worden sind. Die Bestimmungen über die Unabhängigkeit, Sachkenntnis und Sorgfalt von Analysten gelten für börsennotierte Papiere, nicht aber für Anteile an geschlossenen Fonds. Die mit dem Gesetzentwurf angestrebte erhöhte Transparenz in den angebotenen Fonds wird vom Gesetzgeber an dieser Stelle nicht auf die Analysten dieser Fonds ausgedehnt.

Aufgrund der Verpflichtung, eine Lizenz zum Betreiben von Finanzdienstleistungen nach § 32 KWG zu erlangen, wird für den Vertrieb, die Erlaubnispflicht nach § 34c GewO hinfällig. Dementsprechend sieht der Gesetzentwurf vor, dass die unter das KWG und das WpHG fallenden Vertriebe keiner Erlaubnis mehr nach § 34c GewO bedürfen. Für den ausschließlichen Vertrieb von private placements bleibt es voraussichtlich weiterhin bei der Erlaubnispflicht nach § 34c GewO.

Neben den Regulierungsbemühungen sieht der Gesetzentwurf auch Änderungen für die Prospekte geschlossener Fonds vor. Wichtigste Änderung ist dabei, dass die BaFin Prospekte künftig nicht nur auf Vollständigkeit prüft, sondern untersucht, ob der Prospekt „kohärent und verständlich“ ist. Bemüht man schon vergessen geglaubte Lateinkenntnisse, meint das zunächst nur, ob der Prospekt „zusammenhängend und verständlich“ ist. Nach der Gesetzesbegründung soll die BaFin prüfen, ob der Prospekt in sich widerspruchsfrei ist. Die Regelung orientiert sich an dem gleichlautenden Maßstab des § 13 WpPG (Wertpapierprospektgesetz). Das WpPG ist aber auch durch die Erweiterung der Legaldefinition von Finanzinstrumenten um Anteile an Vermögensanlagen im Sinne des § 8f VerkProspG nicht auf geschlossene Fonds anzuwenden.

In der Praxis wird diese erweiterte Prüfung der BaFin mehr Zeit in Anspruch nehmen und das Gestattungsverfahren entsprechend verlängern. Die Fristen für die Gestattung beginnen dementsprechend auch solange nicht zu laufen, solange die BaFin nach ihrer Ansicht nicht alle erforderlichen Informationen für die Kohärenzprüfung vorliegen hat.

Des Weiteren muss künftig in Prospekten das maximale Risiko des Anlegers an hervorgehobener Stelle genannt werden. Auch die Tatsache, ob ein Gutachten eines Wirtschaftsprüfers über die Anlage erstellt wurde, ist zu benennen. Liegt ein Gutachten vor, ist der Prüfer bzw. die Wirtschaftsprüfungsgesellschaft künftig im Prospekt neben dem Datum und dem Ergebnis der Prüfung zu nennen. Dies kann zu gegenwärtig noch ungeklärten Haftungsfragen führen.

Kundeninformationen und kohärente Prospekte

Worum geht es?

Welche Anforderungen stellt der Gesetzentwurf?

Was soll sich sonst noch ändern?

10 Fragen und Antworten zum Anlegerschutz-VerbesserungsG