Das Bundesfinanzministerium hat am 3. Mai 2010 einen ersten Diskussionsentwurf zum bereits angekündigten Gesetz zur Stärkung des Anlegerschutzes und der Funktionsfähigkeit des Kapital-
marktes veröffentlicht, der u.a. eine strengere Regulierung geschlossener Fonds vorsieht. Die darin enthaltenen Regelungen würden weitreichende Konsequenzen für Emissionshäuser und Vertriebe geschlossener Fonds haben. Ziel des Gesetzgebers ist es, die Vorschriften des Wert-
papierhandelsgesetzes (WpHG) und des Kreditwesengesetzes (KWG) auf den Markt für geschlos-
sene Fonds auszudehnen, damit insbesondere die anlegerschützenden Vorschriften des Wertpapierhandelsgesetzes auch in diesem Bereich Anwendung finden.

Zu den wesentlichen Änderungen zählt die Erweiterung des  Finanzinstrumentbegriffs in KWG und WpHG. Dadurch sollen zukünftig öffentlich angebotene Anteile an geschlossenen Fonds grund-
sätzlich als Finanzinstrumente im Sinne des KWG und des WpHG zu qualifizieren sein mit der Folge, dass bestimmte Tätigkeiten von Emissionshäusern und Vertrieben geschlossener Fonds unter das KWG fallen werden. Daraus resultieren für die betroffenen Unternehmen die Beauf-
sichtigung durch die BaFin und zahlreiche weitere aufsichtsrechtliche Anforderungen, u.a. die Erlaubnispflicht nach § 32 KWG. Durch die Einstufung von öffentlich angebotenen Anteilen an geschlossenen Fonds als Finanzinstrumente im Sinne des WpHG haben Wertpapierdienst-
leistungsunternehmen künftig auch bei der Anlageberatung und der Vermittlung von prospekt-
pflichtigen geschlossenen Fonds die Verhaltens- und Organisationspflichten des sechsten Abschnitts des WpHG zu beachten. Daneben sieht der Diskussionsentwurf auch mehrere Änderungen des Verkaufsprospektgesetzes und der Vermögensanlagenverkaufsprospekt-
verordnung vor. U.a. wird der Prüfungsumfang der BaFin im Gestattungsverfahren um eine Prüfung, ob die Prospektangaben „kohärent und verständlich“ sind, erweitert. Zusätzlich sollen die Angabepflichten in den Prospekten umfangreicher werden, insbesondere sollen zukünftig Angaben zu etwaigen Prospektprüfungen durch einen Wirtschaftsprüfer sowie Informationen,
die eine Beurteilung der Seriosität der Projektinitiatoren ermöglichen, Pflichtbestandteile der Prospekte sein.

Detaillierte Informationen zu dem Diskussionsentwurf sind in unserem in Kürze erscheinenden „Newsletter Finanzdienstleistungen“ enthalten. Sofern Sie Interesse an unserem „Newsletter Finanzidienstleistungen“ haben und noch nicht zum Verteilerkreis zählen, senden Sie bitte eine kurze E-Mail an newsletter@tpwkg.com. Am 18. Mai 2010 veranstaltet TPW zudem einen Work-
shop zum Thema „Regulierung: Risiko, Herausforderung oder Chance für geschlossene Fonds?“, in dem auch der Diskussionsentwurf des BMF ausführlich diskutiert wird. 

Das Finanzgericht Hamburg hat sich im Gerichtsbescheid vom 26.03.2010 (nrkr) mit folgendem Sachverhalt befasst: Eine Einschiffsgesellschaft (Klägerin) hatte im Jahr der Indienststellung des Schiffes mit Wirkung ab Beginn dieses Jahres zur Tonnagebesteuerung nach § 5a EStG optiert. Im Jahr vor der Indienststellung hatten die Gesellschafter von der Gesellschaft Vergütungen auf schuldrechtlicher Basis erhalten, die die Finanzverwaltung als steuerpflichtige Sonderbetriebs-
einnahmen behandelt hatte.

Die Klägerin vertrat die Auffassung, dass die geleisteten Vergütungen gemäß § 5a Abs. 3 Satz 2 EStG nicht steuerpflichtig seien. § 5a Abs. 3 Satz 2 EStG regelt, dass bei einem Antrag auf Gewinnermittlung nach der Tonnage, die im Jahr vor der Indienststellung des Schiffes erwirt-
schafteten Gewinne nicht zu besteuern und Verluste entsprechend nicht abzugsfähig sind. Der Gesetzgeber hatte mit der Einführung dieser Regelung im Jahr 2003 das Ziel, die steuerliche Berücksichtigung von Anlaufverlusten aus dem Schiffsbetrieb bei späterer Option zur Tonnagesteuer zu beseitigen. Als „kohärente Mitgift“ der Verlustversagung wurden auch Gewinne vor der Indienststellung von der Besteuerung ausgenommen.

Die Finanzverwaltung war der Ansicht, dass diese Vorschrift für Sondervergütungen keine Anwendung finden würde. § 5a Abs. 3 Satz 2 EStG sei keine Gewinnermittlungsvorschrift. Die einschlägige Vorschrift für die Gewinnermittlung sei hier vielmehr § 5a Abs. 4a Satz 3, wonach bei der Gewinnermittlung nach der Tonnage Sondervergütungen dem Gewinn hinzuzurechnen sind.

Das Finanzgericht gab der Klägerin recht. Die Gewinnermittlung nach der Tonnage gelte frühestens ab dem Wirtschaftsjahr der Indienststellung. Die Gewinne und Verluste vor der Indienststellung müssten dagegen nach den allgemeinen Vorschriften ermittelt werden. Der so ermittelte Gesamtgewinn müsse dann gemäß § 5a Abs. 3 Satz 2 EStG von der Besteuerung ausgenommen werden. Die Regelung des § 5a Abs. 4a Satz 3 EStG zur Hinzurechnung der Sondervergütungen beziehe sich ausschließlich auf die Gewinnermittlung nach der Tonnage, die aber erst ab dem Jahr der Indienststellung Anwendung findet.

Für die Auffassung des Finanzgerichtes spricht nach unserer Ansicht vieles. Die Nichtberück-
sichtigung von Gewinnen und Verlusten vor der Indienststellung des Schiffes lässt sich aus dem Wortlaut des § 5a Abs. 3 Satz 2 EStG ableiten. Dagegen könnte sprechen, dass hierdurch der Bezieher von Sondervergütungen vor Option besser steht als danach. Der Gerichtsbescheid ist nicht rechtskräftig. Die Finanzverwaltung hat die Möglichkeit, eine mündliche Verhandlung zu beantragen oder direkt in die Revision zu gehen. Die im Bescheid behandelte Streitfrage hat hohe praktische Bedeutung, da bei Schiffsfonds die Provisionen, z.B. für die Kapitalvermittlung, in der Vergangenheit häufig bereits in Jahren vor der Indienststellung entstanden sind. Entsprechende Streitfälle sollten in jedem Fall offen gehalten werden. Betroffen sind die Gesellschaften, die unter die aktuelle Regelung des § 5a Abs. 3 EStG fallen. Diese Regelung war erstmals anzuwenden für Wirtschaftsjahre, die nach dem 31.12.2005 endeten, es sei denn die Anschaffung oder Herstellung erfolgte vor dem 01.01.2006 oder hatte vor diesem Datum begonnen.

Der Bundesgerichtshof hat sich im Urteil vom 15.04 2010  (Az. III ZR 196/09) zu der Frage geäußert, ob bankenunabhängige Anlageberater die Anleger ungefragt über die Höhe der von ihnen für den Vertrieb vereinnahmten Rückvergütungen aufklären müssen. Wie schon die Vor-
instanz, das OLG Celle (vgl. Urteil vom 11.06 2009, Az. 11 U 140/08), kam der BGH zu dem Ergebnis, dass freie Anlageberater grundsätzlich nicht verpflichtet sind, gesondert und ungefragt über Provisionen aufzuklären. Der BGH wies die Schadensersatzklage eines Anlegers ab und gab den Fall zurück an das OLG Celle, das nun prüfen muss, ob die Beklagte evtl. wegen mangeln-
der Aufklärung über die Risiken der Kapitalanlage haftet. Die schriftliche Urteilsbegründung liegt derzeit noch nicht vor.

Der BGH hatte sich bisher nur mit der Aufklärungspflicht von Banken befasst und hier eine Pflicht der Banken zur Aufklärung über die Höhe der Rückvergütungen stets bejaht (zuletzt im Be-
schluss vom 20.01.2009). Das Landgericht München (22 O 1797/09 vom 25.02.2010, nrkr) und das Oberlandesgericht Stuttgart (13 U 42/09 vom 04.03.2010) hatten kürzlich die Rechtsprech-
ung des BGH zur Offenlegung von Rückvergütungen auch bei selbständigen Anlageberatern angewendet. Anlageberater müssten nach Auffassung der beiden Gerichte ihre Kunden grund-
sätzlich über die Höhe der von ihnen vereinnahmten Rückvergütungen aufklären. Die Urteile hatten in der Branche für Aufregung gesorgt. Der BGH verneint in seinem Urteil vom 15.04.2010 nun eine Aufklärungspflicht für selbständige Anlageberater.

Bezüglich der Frage der Aufklärungspflicht von selbständigen Anlageberatern besteht weiterhin keine vollständige Rechtsicherheit. Für eine nähere Beurteilung muss die schriftliche Urteils-
begründung des 3. Senats abgewartet werden. Es ist nicht auszuschließen, dass in bestimmten Fallkonstellationen eine Aufklärungspflicht auch für freie Berater zu bejahen sein könnte. Bei der Frage der Aufklärungspflicht über Rückvergütungen sind immer die genauen Besonderheiten des Einzelfalles zu beachten, die zu unterschiedlichen Rechtsfolgen führen können. Die weitere Entwicklung der Rechtsprechung bleibt abzuwarten.

Der Europäische Gerichtshof hat sich im Urteil vom 15. April 2010 (C-215/08) mit der Frage befasst, ob einem Anleger eines Immobilienfonds ein Widerrufsrecht nach der Richtlinie des Rates 85/577/EWG vom 20.12.1985 zusteht, wenn der Vertragsschluss in Form eines Haustür-
geschäftes erfolgt ist.


Der Anleger hatte Anteile an einem Immobilienfonds in der Rechtsform einer Gesellschaft Bürgerlichen Rechts (GbR) erworben. Die Anteile wurden im Rahmen einer Verwaltungstreuhand von einem Treugeber verwaltet. Der Vertragsschluss erfolgte nach einem Hausbesuch des Vermittlers in den privaten Räumen des Anlegers. Nachdem der Immobilienfonds Jahre später in die Krise geraten war, widerrief der Anleger den Vertrag unter Berufung auf das damals geltende Haustürwiderrufsgesetz. Aufgrund fehlender bzw. unterlassener Belehrung hatte die Widerrufsfrist noch nicht zu laufen begonnen. Daraufhin forderte der Immobilienfonds die Zahlung des Betrages, der sich aus der negativen Auseinandersetzungsbilanz des Anlegers ergab.


Nach Vorlage durch den Bundesgerichtshof entschied der Europäische Gerichtshof, dass die den Verbraucher schützenden Regelungen der vorbenannten Richtlinie auch auf Verträge anwendbar sind, die den Beitritt eines Verbrauchers zu einem geschlossenen Immobilienfonds in Form einer Personengesellschaft betreffen, wenn der Zweck eines solchen Beitritts vorrangig darin besteht, Kapital anzulegen. Die Richtlinie steht allerdings einer Rückabwicklung nach dem Wert des Anteils im Zeitpunkt des Ausscheidens aus der Gesellschaft statt nach dem Wert im Zeitpunkt der Zeichnung nicht entgegen. Damit eröffnet der Europäische Gerichtshof dem Verbraucher-
schutz das Tor zum Gesellschaftsrecht, billigt aber die Anwendung der von der Rechtsprech-
ung entwickelten „Grundsätze der fehlerhaften Gesellschaft“, wonach bei einer Abwicklung stets auf den Zeitpunkt des Ausscheidens des Gesellschafters (ex nunc) abzustellen ist.


Die Entscheidung ist von wesentlicher Bedeutung für die Emissionshäuser und nimmt der Problematik der fehlerhaften bzw. unterlassenden Belehrung bei Zeichnung von Fonds-
beteiligungen die Brisanz. Der deutsche Gesetzgeber hat mit der Schuldrechtsreform im Jahr 2002 den Verbraucherschutz längst in das Bürgerliche Gesetzbuch integriert. Neben dem Recht zum Widerruf aufgrund eines Haustürgeschäftes kann ein Verbraucher u.a. Verträge, die im Wege eines Fernabsatzgeschäftes geschlossen wurden, widerrufen. Die Widerrufsrechtfrist beträgt zwei Wochen, i.d.R. ab Vertragsschluss. Ein Widerruf ist bei fehlerhafter oder unterlassener Widerrufsbelehrung bzw. fehlerhafter Informationen nach BGB-InfoV allerdings auch noch Jahre später möglich. Entscheidet sich der Anleger nun, seine Beteiligung zu widerrufen, ist er zwar berechtigt, die Gesellschaft zu verlassen, erhält jedoch nur eine Abfindung, die dem Zeitwert seiner Beteiligung entspricht. Er wird sich deshalb zukünftig überlegen müssen, ob es für ihn von Vorteil ist, sich zum Nullwert abfinden zu lassen, statt die Krise einfach „auszusitzen“.


Die Entscheidung lässt sich hinsichtlich des Bewertungszeitpunktes der Anteile begrüßen und ist deshalb im zugrunde liegenden Fall im Ergebnis richtig. Nicht desto trotz vermag die Ausweitung des Verbraucherschutzes auch aufPersonengesellschaften nicht überzeugen. Geschlossene Immobilienfonds werden zwar von Unternehmern vermittelt bzw. treuhänderisch betreut, sie selbst sind jedoch durch das im Gesellschaftsrecht typische Verhältnis unter Gleichen geprägt. Ein Verbraucher-Unternehmer-Verhältnis besteht also gerade nicht. Darüber hinaus bedeutet der Schutz des einzelnen Anlegers notwendigerweise die Belastung der verbleibenden Anleger, die in der Regel auch Verbraucher sind. Verlässt ein Anleger aufgrund des wirksamen Widerrufs die Gesellschaft vor Ablauf der Laufzeit, kann dies wegen des Liquiditätsverlustes auch bei guter wirtschaftlicher Lage des Fonds zur Schädigung der verbleibenden Anleger führen. Damit erfolgt der Schutz der fehlerhaft belehrten Verbraucher auf Kosten der ordnungsgemäß belehrten Verbraucher.

Das Finanzgericht Hessen hat sich im Beschluss vom 21.01.2010 (Az. 5 V 2478/09, nrkr) über einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung mit der Frage befasst, ob der Gewinn aus dem Flugzeugverkauf bei der Beendigung eines Flugzeugfonds als steuerbegünstigter Aufgabegewinn nach den §§ 16, 34 EStG zu behandeln ist. Im zugrunde liegenden Sachverhalt hatte ein (gewerblicher) Flugzeugfonds ein Flugzeug nach Erwerb für die Dauer von 7 Jahren und 10 Monaten verleast. Nach Ablauf der Leasingzeit wurde das Flugzeug an den Leasingnehmer veräußert und der Geschäftsbetrieb des Fonds eingestellt. Das Finanzgericht Hessen sah in der Veräußerung des Flugzeugs keinen nach den §§ 16, 34 EStG privilegierten Veräußerungsgewinn. Nach § 16 Abs. 3 EStG seien Gewinne aus der Veräußerung einzelner Wirtschaftsgüter im Zuge einer Betriebsaufgabe nur dann steuerlich im Sinne des § 34 EStG privilegiert, wenn sie im Rahmen der Aufgabe des Betriebs anfallen. Für die Zuordnung des Veräußerungsgewinns sei der wirtschaftliche Zusammenhang mit der ursprünglichen Unternehmenstätigkeit oder mit der Betriebsaufgabe maßgeblich. Im Streitfall stellte die Veräußerung des Flugzeugs nach Ansicht des Finanzgerichtes die Fortsetzung der ursprünglichen Unternehmenstätigkeit dar, weil es das Ziel des Unternehmens gewesen war, ein Flugzeug zu kaufen, zu verleasen und wieder zu verkaufen. Damit kommt eine Begünstigung nach den §§ 16, 34 EStG nicht in Betracht.


Das Finanzgericht Hessen hat in dem Beschluss die zum Gewerbesteuergesetz aufgestellten Grundsätze des BFH-Urteils vom 26.06.2007 (Az. IV R 49/04, „Flugzeugleasing-Urteil“) auch auf die Abgrenzung zwischen laufendem und privilegiertem Aufgabegewinn bei der Einkommensteuer übertragen. In diesem Urteil hatte der BFH die Gewinne aus der Veräußerung von Flugzeugen im zeitlichen Zusammenhang mit der Betriebsaufgabe der Gewerbesteuer unterworfen, u.a. weil der Verkauf der Flugzeuge bereits zu Beginn der Tätigkeit fest vereinbart war.